OS PROFISSIONAIS DA SAÚDE NA PANDEMIA

Qual a resposta do direito do trabalho e do direito previdenciário em relação aos direitos destes profissionais? Abordaremos jornada, férias, afastamento e estabilidade, segurança e saúde do trabalho, aspectos previdenciários, dentre outros temas

Adriana Menezes
Adriana Menezes – Procuradora Federal
Professora de Direito Previdenciário nos cursos CERS e Estratégia
Autora de livros na área previdenciária pela Ed. Juspodivm.
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Camila Martinelli Sabongi
Professora e pesquisadora. Mestre e Graduação em Direito Pela Unesp/Franca. Assessora do MPT/ PTM Ribeirão Preto.
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Henrique Correia
Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do Curso Aprovação PGE. Autor e Coordenador de diversos livros para concursos públicos pela editora Juspodium.
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Introdução

Desde as primeiras notícias da chegada da COVID-19 ao Brasil, a nossa realidade foi impactada severamente. Todos os brasileiros sofreram grandes mudanças na forma de se relacionar, trabalhar, fazer suas compras, se exercitar, etc. Todavia, é incontestável que a vida dos profissionais da saúde foi uma das mais abaladas, tendo em vista o caráter essencial do serviço que esses trabalhadores prestam.

Tais profissionais configuram a frente de batalha contra a pandemia que estamos vivendo. Diante disso, a demanda por seus serviços experimentou elevado crescimento nos últimos meses.

Como resposta à crescente demanda, ocorreram diversas mudanças normativas, como a promulgação de Medidas Provisórias, alterações legislativas e publicação de diversas portarias ministeriais relacionadas ao combate da pandemia1. Todas essas modificações jurídicas impactaram no dia a dia da prestação de serviços desses profissionais.

E, em meio ao caos político e normativo que se instaura, elaboramos o presente artigo, a fim de trazer algumas reflexões sobre os impactos das novas normativas resultantes da pandemia do coronavírus (COVID-19) no Direito do Trabalho e no Direito Previdenciário, com enfoque nas mudanças geradas na atuação dos empregados do setor da saúde.

Frisa-se que serão abordadas as transformações resultantes das Medidas Provisórias (MPs) 927 e 936/2020, elaboradas como resposta à realidade trabalhista e previdenciária durante a pandemia. Além disso, teceremos algumas considerações sobre as recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na apreciação dessas MPs, decisões estas que, por um lado trouxeram segurança jurídica, mas por outro flexibilizaram direitos fundamentais.

1. Afastamento dos empregados integrantes de grupos de risco

A Lei 13.979/2020 estabelece medidas que objetivam a proteção da coletividade, dentre as quais o isolamento e a quarentena, que poderão ser adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19.

Isso se dá em decorrência do grande risco de infecção que resulta do contato social entre os indivíduos. Todavia, apesar de se ter a necessidade de proteção da população por meio do isolamento social, algumas funções são imprescindíveis à própria vida humana. Dentre tais atividades encontra-se a atividade da saúde.

Os profissionais que exercem suas funções em hospitais não podem ser colocados em quarentena em sua totalidade, haja vista que, caso isso ocorra, a população ficará desamparada, agravando a crise causada pela pandemia. Em época de pandemia, os profissionais da saúde representam nossa frente de batalha contra a disseminação do vírus, o que os torna imprescindíveis.

Todavia, é importante lembrar que os profissionais da saúde são seres humanos que gozam de direitos, dentre eles o direito à saúde, que configura um direito fundamental intimamente relacionado à dignidade humana.

Nesse sentido, não podemos fechar os olhos aos riscos que tais empregados estão submetidos ao manter a prestação de serviços em meio à pandemia. O impasse se agrava quando estamos diante de profissionais da saúde que se enquadram em grupos de risco, o que significa que, caso contagiados com o COVID-19, podem sofrer sintomas mais severos, resultando, em casos extremos, em morte.

Diante de tal cenário, deve-se fazer o seguinte sopesamento: de um lado o direito a saúde coletiva, que só pode ser efetivada se houver número suficiente de profissionais para efetuar os atendimentos; de outro, encontra-se a saúde como direito individual de cada um, sendo o próprio profissional detentor do direito de preservar sua saúde, caso essa sofra severo risco de perecer.

Existem bons argumentos dos dois lados, não havendo, por hora, consenso. A título de exemplo, prezando pela preservação dos empregados da área de saúde, em recente decisão liminar de 1º grau2, o r. juízo da vara do trabalho de Barrretos (SP) determinou que a Santa Casa de Misericórdia afastasse seus empregados que se enquadrassem no grupo de risco3. Todavia, em âmbito de Mandado de Segurança impetrado pela parte recorrida (Santa Casa), decisão liminar contrária à de 1º grau foi proferida, afirmando que é preciso indeferir o pedido de afastamento de tais profissionais por reconhecer que estes são “indispensáveis para a própria continuidade da atuação do Estado frente a grave crise de saúde que a sociedade internacional enfrenta” 4.

O entendimento do Ministério Público do Trabalho, como instituição de promoção da dignidade humana e da preservação à saúde, entende que há de se encontrar meios para que se preserve a segurança dos empregados em grupo de risco. Nesse sentido, o Procurador Luiz Carneiro5 defende que se deve tentar construir possibilidades para que esses indivíduos que apresentam maior risco de perderem suas vidas sejam tirados da linha de frente sem agravar os impactos da pandemia. A título de exemplo, o referido membro do MPT cita recente autorização do Conselho Federal de Medina (CFM) para que os médicos exerçam telemedicina durante a pandemia6.

Nesse mesmo sentido, buscando alternativas, o Professor Raphael Miziara7 sugere algumas possibilidades: 1) caso existam áreas com menor risco de contágio dentro do hospital, os empregados que configuram grupo de riscos podem ser realocados para exercer suas funções nessas áreas; 2) pode-se determinar que os empregados que configurem grupo de risco só possuam contato com pacientes que já foram testados negativo para COVID-19.

De nossa opinião, as opções que tentam equilibrar o direito à saúde individual e à saúde coletiva configuram o melhor caminho. Todavia, caso não haja meios para que elas sejam implementadas, seja pela especialização do profissional que se relaciona com uma área determinada e o impede de ser realocado, ou seja pela ausência de testes suficientes para serem aplicados a todos os pacientes, entende-se que o afastamento indiscriminado seria inviável pelo caos que seria gerado na saúde pública. Nesse cenário, os tribunais deverão fazer uma análise casuística, priorizando o afastamento de indivíduos que cumulam mais de um fator de risco, e considerando a demanda e capacidade de atendimento de cada instituição de saúde em específico.

Vale, ainda, citar a opinião da Professora Vólia Bomfim Cassar8 e do Procurador do Estado de São Paulo Felipe Fernandes9, no sentido de que tal sopesamento entre direito coletivo à saúde e direito individual à saúde deve ser feito nos casos concretos, analisando dados, provas e alternativas. Dessa forma, poderemos ter uma resposta mais efetiva e flexível, sem ter que sacrificar nem a continuidade da prestação da saúde, nem a preservação do próprio profissional.

2. Das mudanças na jornada dos empregados da área de saúde

A MP nº 927/2020 modificou as disposições acerca da jornada de trabalho dos empregados da área de saúde que serão devidamente abordados nos próximos subtópicos desse artigo.

2.1. Jornada 12×36

A regra geral de duração do trabalho encontra-se no art. 7º, da Constituição Federal (CF/88) que limita a prestação de serviços a 8 horas diárias e 44 semanais. Contudo, há a possibilidade de adoção da jornada 12×36, a qual consiste em um tipo de compensação de jornada.

Nesse sistema, o empregado trabalha além das 8 horas permitidas, prestando serviços por 12 horas. Por outro lado, goza de um descanso bastante prolongado de 36 horas consecutivas10.

Antes da reforma trabalhista esse tipo de jornada só era admitido excepcionalmente. Entretanto, a reforma trabalhista flexibiliza as normas de duração do trabalho e tal jornada deixa de ser excepcional, podendo ser pactuada para todos os empregados (art. 59-A da CLT).

A pandemia da COVID-19 trouxe uma nova possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho, exclusiva para os profissionais de saúde. O art. 26, inc. II, da Medida Provisória (MP) nº 927/2020 prevê:

Art. 26.  Durante o de estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, é permitido aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso:

(…)

II – adotar escalas de horas suplementares entre a décima terceira e a vigésima quarta hora do intervalo interjornada, sem que haja penalidade administrativa, garantido o repouso semanal remunerado nos termos do disposto no art. 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 194311.

Assim, há a nova hipótese, nos casos de empregados que exerçam jornada de 12×36, de se adotar escalas de horas suplementares. Caso tal jornada seja adotada, o empregado deixa de laborar em jornada de 12×36 e passa a labor em jornada 12×12 (labora 12 horas, descansa 12 e assim sucessivamente), como se demonstra da imagem abaixo:

  Linha do tempo jornada 12 por 36 tradicional

[_____________] [______________________] [_____________]

  Jornada 12 horas 36 horas descanso Jornada 12 horas

Linha do tempor da escala 12×12 (art. 26, II, da MP927/2020)

[_____________] [_____________] [_____________] [_____________]

Jornada 12 horas 12 horas descanso 12 horas extras 12 horas descanso

 Importante frisar que se deve respeitar o descanso semanal remunerado nesse caso. Em adição, para se utilizar da nova modalidade de jornada prevista na MP 927/2020, o profissional da saúde não poderá acumular outro vínculo empregatício em outro hospital, uma vez que, caso em um de seus vínculos seja instituída jornada 12×12, o excesso de horas impossibilitaria a manutenção de ambos os empregos concomitantemente.

Essas horas extras prestadas poderão ser pagas, com respectivo adicional, ou compensadas no prazo de 18 meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, por meio de banco de horas ou remuneradas como hora extra.

A jornada 12×36 já é impactante ao organismo do empregado, agora a 12×12 apenas agrava o quadro de riscos à saúde, tanto físico quanto mental, ao qual os empregados são submetidos.

Prezando pela saúde dos empregados, em Nota Técnica sobre a Medida Provisória nº 927/2020, de 22 de março de 202012, o Ministério Público do Trabalho exteriorizou posicionamento no sentido de que, apesar de vivermos um momento excepcional decorrente da pandemia, o qual demanda maior atuação e intervenção dos profissionais de saúde, não podemos nos esquecer que as limitações à duração do trabalho e as previsões de intervalos de descanso visam proteger a saúde dos trabalhadores.

Isso se dá em razão de risco de adoecimentos, acidentes e mortes por exaustão desses profissionais, assim como do risco de erros, com danos aos próprios pacientes que as jornadas exaustivas podem causar.

É crucial lembrar que, em condições habituais, a referida jornada não é defensável. Entretanto, frisa-se que, em época de pandemia, os profissionais de saúde são a frente de batalha contra a disseminação do coronavírus. Assim, à medida que o vírus afeta maior quantidade de pessoas, os hospitais experimentam um aumento exacerbado na demanda por atendimentos. Como resposta a tal demanda, faz-se necessário maior capital humano especializado ou maior número de horas de trabalho.

Nesse sentido, o Supremo já apreciou sumariamente a MP 927/2020 em diversas ações diretas de inconstitucionalidade13 e não afastou o art. 26 no tocante à jornada dos profissionais da saúde, havendo fortes indícios, portanto, de que o entendimento desta Corte será no sentido de que tal medida é cabível diante da situação de excepcionalidade vivida.

No futuro, provavelmente, assistiremos um embate entre empresas (hospitais) e seus respectivos empregados. De um lado, as empresas argumentando pela legalidade da nova jornada excepcional 12 x 12, e de outro os advogados dos empregados e os sindicatos representantes da categoria tentando desconstituir esta jornada, com consequente pagamento de adicionais de horas extras, reflexos e indenização por danos morais. Ainda, haverá a possibilidade de atuação do MPT e da autuação da fiscalização do trabalho (Auditores fiscais do trabalho).

Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), até o fechamento do presente artigo, não se posicionou sobre o tema.

2.2. Das horas extras

Vale, ainda, citar a possibilidade de prestação de horas extras prevista no art. 26, inc. I, da Medida Provisória (MP) nº 927/2020 prevê:

Art. 26.  Durante o de estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, é permitido aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso:

I – prorrogar a jornada de trabalho, nos termos do disposto no art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 194314;

Conforme nova previsão normativa, o empregado que exerce suas atividades em estabelecimentos de saúde poderá ter sua jornada prorrogada caso ocorrendo necessidade imperiosa, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, nos termos do art. 61 da CLT.

Imprescindível frisar que, ainda que o empregado exerça atividade insalubre ou jornada de 12×36, essa prorrogação poderá ser feita. Não há necessidade de acordo ou convenção coletiva, sendo legalmente prevista a adoção de tal prorrogação por simples acordo individual.

Havendo impacto à saúde dos profissionais da saúde pela aplicação desse dispositivo, tendo em vista as extensas horas de trabalho, e o sopesamento entre direito individual à saúde e direito coletivo à saúde em tempos de pandemia, reitera-se os argumentos já expostos no item 2.1.

3. Da possibilidade de convocação de profissionais da saúde durante as férias ou licenças

O descanso durante o período de férias tem como objetivo evitar o cansaço excessivo e preservar a saúde do trabalhador15. Contudo, o MP nº 927/2020 trouxe uma nova possibilidade de suspensão do gozo de férias ou licenças aplicável aos profissionais da área de saúde. O art. 7º da referida medida provisória estipula:

Art. 7º  Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá suspender as férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais, mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de quarenta e oito horas

Observa-se que tal possibilidade de suspensão das férias ou licenças dos profissionais da área da saúde só poderá ser utilizada no estado de calamidade pública decorrente da emergência de saúde pública do coronavírus, sendo uma faculdade concedida ao empregador que o fará mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico. Tal comunicação pode ser feita com antecedência de 48 horas, preferencialmente.

Nesse caso, a suspensão apenas é comunicada ao empregado, ou seja, não se prevê a anuência desse através de consulta. Isso quer dizer que a escolha da suspensão é feita pelo empregador, sendo uma nova possibilidade de aplicação do ius variandi, ou seja, é uma nova possibilidade de alteração unilateral do contrato de trabalho pelo empregador decorrente de seu poder de direção.

Importante, ainda, frisar que tal hipótese se trata de suspensão, ou seja, após a cessação do estado de calamidade pública, o trabalhador terá direito de gozar o período restante de suas férias ou licenças. Por isso, entendemos que não há violação ao direito ao lazer do trabalhador, haja vista que este ainda terá seu período de descanso, o qual apenas foi postergado.

4. Ambiente de trabalho e a decisão recente do STF

O trabalhador da área de saúde, assim como todos os indivíduos, possui direito à saúde, à dignidade humana, à integridade física e psicossocial, além de ter direito a um meio ambiente equilibrado e sadio.

O direito ao meio ambiente equilibrado engloba o direito a um meio ambiente do trabalho desprovido de riscos à saúde. Nesse sentido, surge o dever de todos, inclusive dos empregados e empregadores, colaborarem para a manutenção de um meio ambiente do trabalho sadio e equilibrado aos profissionais da área da saúde.

Assim, é dever dos empregadores cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, além de instruir seus empregados quanto às precauções a serem tomadas no sentido de evitarem acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais (art. 157, CLT).

Por sua vez, é dever dos empregados observar as normas de segurança e medicina do trabalho e colaborar com a empresa na aplicação destas normas (art. 158, CLT).

Nesse sentido, é relevante destacar que, afrontando a prioridade que deveria ser dada a salubridade e segurança do meio ambiente do trabalho de todos os profissionais, principalmente em época de pandemia, o art. 31 da MP 927/2020 prevê:

Art. 31. Durante o período de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor desta Medida Provisória, os Auditores Fiscais do Trabalho do Ministério da Economia atuarão de maneira orientadora, exceto quanto às seguintes irregularidades:

I – falta de registro de empregado, a partir de denúncias;

II – situações de grave e iminente risco, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas à configuração da situação;

III – ocorrência de acidente de trabalho fatal apurado por meio de procedimento fiscal de análise de acidente, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas às causas do acidente; e

IV – trabalho em condições análogas às de escravo ou trabalho infantil. (grifo nosso)

O referido artigo afronta diretamente a atuação dos Auditores Fiscais do Trabalho, além de prejudicar a efetivação dos direitos dos trabalhadores, tendo em vista que retira da fiscalização suas maiores ferramentas de coerção: o auto de infração e a aplicação de multa. Nesse caso, a atuação seria tão somente orientadora, com exceção das hipóteses expressamente elencadas no dispositivo. Essa norma criava a figura do “Auditor-assessor” da empresa.

Felizmente, em recente decisão, o Plenário do STF em sessão realizada por videoconferência no dia 29/04/2020, suspendeu a eficácia de dois dispositivos da Medida Provisória (MP) 927/2020, um deles o art. 29, já comentado anteriormente, e o outro, o art. 31 agora em comento.

Como consequência de tal decisão, a fiscalização do trabalho volta a possuir sua atuação plena, com competência para, em caso de observância de irregularidades trabalhistas, aplicar multa e elaborar auto de infração.

4.1. Da necessidade de fornecimento de EPIs aos empregados

O equipamento de proteção individual é ferramenta necessária e indispensável ao desenvolvimento dos trabalhos de saúde. Diante da essencialidade de tais equipamentos para a proteção dos empregados no exercício de sua profissão, a CLT prevê em seu art. 166 a obrigação de que a empresa os forneça aos seus empregados de forma gratuita. Ainda, tais equipamentos de proteção individual devem ser adequados ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento.

Impõe-se, portanto, a distribuição, no caso dos empregados que lidam com público em hospitais, como é o caso dos profissionais da saúde, de máscaras, luvas, álcool gel, dentre outros materiais que se fizerem necessários de acordo com a peculiaridade de cada função.

Na hipótese de ausência injustificada no fornecimento dos EPIs aos empregados, é possível que o empregado exerça seu direito de resistência, recusando-se a prestar os serviços até que eles sejam devidamente fornecidos. Diante da ausência total de condições para o desenvolvimento das atividades por inexistir proteção dos trabalhadores, entendo que é possível o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho.

4.2. Direito de resistência e de greve

A greve é a paralisação coletiva, total ou parcial, pacífica e temporária do trabalho com objetivo de defender interesses profissionais. A greve em serviços essenciais é possível, conforme previsão constitucional (art. 9º, CF), todavia, é obrigatório que sejam atendidos os serviços inadiáveis da população, os quais estão ligados à saúde, segurança e sobrevivência. Tal limite, ou seja, o que seriam “serviços inadiáveis” deve ser acordado entre empregado, empregador e sindicato16. Caso esse limite não seja respeitado, a greve é considerada abusiva, conforme entendimento jurisprudencial (OJ 38, SDC, TST).

No caso dos profissionais de saúde em época de pandemia, considera-se plausível o entendimento de que o setor de combate direto ao vírus de um hospital deve permanecer 100% em atividade diante de sua essencialidade, mesmo em greve. Por outro lado, o setor de atendimento estético do mesmo hospital, por exemplo, pode ser reduzido a 30% sem grandes prejuízos aos serviços inadiáveis.

Além disso, em caso de greve em serviços essenciais, deve ocorrer a comunicação com antecedência mínima de 72 horas aos usuários e empregadores da paralisação.

Há, ainda, a possibilidade de que o empregado, de modo individual, em caso de ameaça à sua saúde causado pela extrapolação dos poderes diretivos do empregador, exerça o direito de resistência, o qual consiste no “direito que todas as pessoas têm de resistir ou de se insurgir contra fatores que ameacem a sobrevivência ou que representem violência a valores éticos ou morais”17.

Entendemos que o direito de resistência deve ser valorado caso a caso, devendo-se sopesar a gravidade do risco ao qual o empregado foi exposto, com as obrigações contratuais. Em relação aos profissionais de saúde, entendemos não haver espaço, em regra, para a aplicação do direito de resistência, tendo em vista que caso assim não fosse, haveria a legitimação do afastamento de tais empregados em meio à pandemia, impactando severamente a saúde pública.

Por outro lado, caso o empregador esteja agindo com culpa ou dolo, impondo o trabalho sem o mínimo respeito à saúde do empregado, não fornecendo EPIs (por exemplo luvas e álcool em gel), entendemos que haverá a legitimidade do uso do direito de resistência e a possibilidade de greve ambiental.

5. Os empregados terceirizados têm os mesmos direitos à proteção de sua saúde?

A terceirização surgiu como forma de dinamizar e especializar os serviços prestados nas empresas. Consiste na execução de serviços por uma empresa especializada (empresa empregadora) a qual contrata empregados que são disponibilizados à outra empresa que contrata a execução do serviço (empresa tomadora)18.

A princípio, a terceirização apenas era possível para atividades meio das empresas tomadoras. Contudo, a Lei 13.467/2017 alterou os arts. art. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/1974 prevendo expressamente que a terceirização é possível tanto na atividade meio quanto na atividade fim. Tal possibilidade foi declarada constitucional pelo Supremo na ADPF nº 324.

Todavia, a ampliação da possibilidade de terceirização não significa a autorização à supressão de direitos trabalhistas. Lembre-se de que as empresas de terceirização permanecem obrigadas a pagar todos os direitos trabalhistas previstos na CF e na CLT, pois são as reais empregadoras dos empregados terceirizados.

Quanto à empresa tomadora, apesar de não ser a empregadora, pelo fato de o trabalho do empregado a beneficiar diretamente, caso a empresa empregadora não honre com os direitos trabalhistas, a empresa tomadora será responsável subsidiária, devendo pagar os direitos trabalhistas pendentes.

Em época de pandemia, aumenta-se a relevância de se discutir a tutela do meio ambiente sadio e seguro do empregado terceirizado. Nesse sentido, segundo o art. 4-C, inc. II da Lei 6019/1974:

Art. 4-C: São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:

(…)

II- sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação de serviço.

Da leitura do referido artigo, se extrai a necessidade de se garantir todas medidas possíveis e necessárias à implementação de um meio ambiente do trabalho seguro e sadio aos empregados terceirizados, nas mesmas medidas garantidas aos empregados diretamente contratados pela tomadora.

Caso não se adote as medidas de proteção, o tomador de serviços, que se beneficia do trabalho, poderá ser responsabilizado pelas indenizações morais e materiais do empregado.

Ainda, tais irregularidades podem redundar em autuação da fiscalização do trabalho (Auditores fiscais do trabalho) e atuação do MPT na tutela dos interesses difusos e coletivos relacionados ao meio ambiente, saúde e segurando do trabalho.

6. A suspensão do contrato de trabalho prevista na MP 936/2020 aplica-se aos profissionais de saúde?

A MP 936 de 1º de abril de 2020 prevê, em seu art. 3º, a possibilidade de redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e a suspensão temporário do contrato de trabalho19. Criou-se, ainda, o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e Renda, a ser pago nos casos de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário e de suspensão temporária do contrato de trabalho (art. 5º). Tais medidas podem ser implementadas, segundo o art. 12 da referida MP, por meio de acordo individual ou de negociação coletiva.

Tal previsão causou muita discussão sobre a constitucionalidade da referida MP, tendo em vista que a previsão de redução do salário por meio de acordo individual afronta diretamente art. 7º, inc. VI, o qual prevê a irredutibilidade do salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

Aguarda-se, portanto, a manifestação do STF sobre a (in)constitucionalidade da referida normativa. Contudo, no julgamento da ADI 6.363 realizado por videoconferência e concluído em 17/04/2020, a Corte, em sede cautelar, manteve a eficácia da regra da Medida Provisória (MP) 936/2020, de 1º de abril de 2020, que autoriza a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por meio de acordos individuais em razão da pandemia do novo coronavírus, independentemente da anuência dos sindicatos da categoria. Isso se deu pois o Plenário não referendou a medida cautelar deferida pelo ministro Ricardo Lewandowski na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 636320.

Segundo entendimento do ministro Alexandre de Moraes, o qual prevaleceu, em razão do momento excepcional, a previsão de acordo individual é razoável, pois garante uma renda mínima ao trabalhador e preserva o vínculo de emprego ao fim da crise. A razoabilidade encontra fundamento na dificuldade que a exigência de atuação do sindicato, abrindo negociação coletiva ou não se manifestando no prazo legal, geraria, aumentando a insegurança jurídica e o risco de desemprego.

Em relação ao alcance das normativas previstas na MP 936/2020 sobre a possibilidade de redução proporcional de jornada de trabalho e de salários e a suspensão temporário do contrato de trabalho, entendemos abranger os profissionais de saúde.

Isso se dá tendo em vista que a MP estipulou expressamente que a possibilidade de suspensão não se aplica à “União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos órgãos da administração pública direta e indireta, às empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive às suas subsidiárias, e aos organismos internacionais” (art. 3º, § único, MP936/2020)”.

Portanto, não estando os profissionais de saúde englobados pela exceção expressa feita no § único supracitado, houve a opção de inclui-los no alcance da norma. Isso ocorre porque a ausência de expressa menção à categoria dos profissionais de saúde na MP deve ser entendida como um silêncio eloquente, ou seja, uma omissão proposital. E nesse sentido, seguindo a velha máxima, “o que o legislador não restringe, não cabe ao interprete faze-lo”.

Concluímos, então, que há a possibilidade de redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e suspensão temporário do contrato de trabalho dos profissionais de saúde, tendo em vista que a norma não restringiu a aplicação a essa categoria e nos parece mais favorável a redução ou suspensão temporária se comparado à rescisão contratual.

7. O papel do MPT na proteção dos trabalhadores em época de pandemia

Primeiramente, importante ressaltar que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis (art. 127 da CF88 e art. 1º da LC 75/93).

Assim, a missão do Ministério Público refere-se à defesa dos direitos coletivos em sentido amplo, o que significa a defesa dos direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e direitos individuais indisponíveis ou, ainda, individuais disponíveis com repercussão geral.

Na situação atual, o MPT tem atuado na proteção dos trabalhadores em casos de violação dos direitos trabalhistas. A fim de auxiliar na proteção à saúde e o meio ambiente dos trabalhadores, o MPT recebe denúncias relacionadas à COVID-19, as quais são distribuídas aos Procuradores do trabalho como Notícias de Fato (NF).

Assim, frente à notícia de fato de possível violação a direitos difusos, coletivos ou individuais indisponíveis, faculta-se ao Ministério Público do trabalho instaurar o inquérito civil para apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos nos termos da legislação aplicável (art. 8º, §1º da Lei 7.347/85 e art. 1º da Resolução 69/07).

Em tal procedimento extrajudicial, a fim de conscientizar a população e os empregadores nesse momento atípico, o MPT vem emitindo recomendações, com o objetivo de indicar as diretrizes a serem observadas, por empregadoras e empregadores, empresas, sindicatos, órgãos da Administração Pública, nas relações de trabalho de trabalhadoras e trabalhadores.

Caso tais recomendações não sejam acolhidas, há a atuação conjunta com a Auditoria Fiscal do Trabalho, com a Vigilância Sanitária e com os Centros de Referência em Saúde do Trabalhador Municipais (CEREST) a fim de promover a fiscalização das atividades empresariais em relação aos temas investigados nos inquéritos civis.

Havendo indícios de violação, o MPT, prezando pela atuação resolutiva, pode oferecer Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ao inquirido, a fim de que este regularize sua conduta imediatamente, com previsão de multa em caso de descumprimento.

Em adição, caso a situação de violação seja de grande gravidade e risco e o Procurador do Trabalho entenda haver fundamentos, pode-se utilizar diretamente, sem a instauração de inquérito civil, a medida judicial cabível à tutela dos direitos violados, como, por exemplo, a propositura de Ação Civil Pública.

Dentre tantas outras medidas implementadas pelo MPT na tutela dos direitos difusos e coletivos em meio a esta pandemia, destaca-se a destinação de valores, resultantes da execução de acordos, sentenças judiciais ou multas de Termos de Ajustamentos de Conduta (TAC) a entidades beneficentes e hospitais.

A título de exemplo, cita-se a destinação de R$ 143.000,00 (cento e quarenta e três mil reais) ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto – Universidade de São Paulo (HCFMRP-USP), fruto de execução de título executivo nos autos do processo nº 0001860-27.2011.5.15.0125 (2ª Vara do Trabalho de Sertãozinho) com a finalidade de auxiliar no combate ao COVID-19 na região de Ribeirão Preto.

Em adição, a fim de implementar uma atuação uniforme, o MPT emitiu diversas Notas Técnicas Conjuntas PGT e das Coordenadorias Temáticas (01,02,03,04,05,06 e 07/2020)21 e organizou um Grupo de Trabalhos do COVID-19, objetivando desenvolver estudos e recomendações a serem direcionadas aos membros e à sociedade como um todo.

8. Repercussão na área previdenciária para os trabalhadores da área de saúde

A situação da pandemia da COVID-19, as medidas tomadas pelo Governo Federal para enfrentamento da questão, as alterações legislativas daí advindas e as recentes decisões do STF também causam impacto direto na seara previdenciária.

A previdência social constitui-se, nos termos do art. 6º da CF/88, um direito social. É organizada sob a forma do regime geral de previdência social (RGPS) e tem como objetivo amparar os trabalhadores em casos de infortúnios sociais, tais como a incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e a morte, concedendo-lhe meios de remuneração e subsistência.

Os trabalhadores da saúde poderão ficar incapacitados e se ver afastados do trabalho em face da contaminação pelo COVID-19 ou, na pior das hipóteses, vir a óbito. Tais eventos vão gerar o pagamento de benefícios pelo regime geral de previdência social (RGPS) aos segurados ou ao conjunto de seus dependentes.

8.1. Trabalhadores da área de saúde – segurados do RGPS

A prestação de serviços nos hospitais e estabelecimentos similares é feita por meio de diversos trabalhadores que, dependendo da forma como é realizada, vão se enquadrar como empregados ou contribuintes individuais no regime geral de previdência social.

Quando não restarem presentes os requisitos do vínculo empregatício, os trabalhadores da área de saúde vão estar enquadrados no RGPS como segurados contribuintes individuais, a exemplo dos médicos e assistentes sociais residentes.

Dessa forma, nossa análise será feita considerando-se as duas categorias de trabalhadores que atuam na área da saúde – empregados e contribuinte individuais.

8.2. Afastamento dos empregados integrantes de grupos de risco – contribuição previdenciária

O afastamento dos empregados da área de saúde, considerados “grupo de risco” foi abordado no item 1 deste artigo, no sentido de que o “sopesamento entre direito coletivo à saúde e direito individual à saúde dever ser feito em âmbito casuístico, analisando dados, provas e alternativas.”

No entanto, quando a decisão tomada for pelo afastamento do empregado, sem exercer suas funções, o pagamento integral de seu salário feito pelo empregador pode gerar discussão quanto à incidência de contribuição previdenciária.

O empregado vai estar afastado, sem contraprestação de serviço à empresa, tampouco sem estar à disposição do empregador, uma vez que não poderá exercer atividade laborativa em face das medidas de saúde pública para evitar sua contaminação e de outros empregados.

A Lei 8.212/91 no art. 43 dispõe no §2º “que considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço”.

Com base nesse entendimento, já vem sendo aventada a não incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados pela empresa aos seus empregados afastados por serem de grupo de risco.22

Essa tese poderá ser reforçada pelo entendimento adotado pelo STJ no REsp 1230957/RS23 quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos de 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de incapacidade. Entendeu que “não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.”

8.3. Há direito à estabilidade para os empregados afastado por covid-19? Análise pré e pós decisão do supremo.

8.3.1. Da regra geral

No direito do trabalho há a previsão de estabilidade de 12 meses para empregados que retornam ao trabalho após terem sido afastados em virtude de acidente de trabalho e terem recebido auxílio-doença acidentário (Código B91). Para adquirir essa garantia provisória, há necessidade de preencher cumulativamente os seguintes requisitos: a) Afastamento superior a 15 dias; b) Percepção de auxílio-doença acidentário;

O auxílio-doença “acidentário” (código B91) é devido quando a incapacidade decorre de acidente do trabalho ou de outras situações que a lei atribui os mesmos efeitos que o acidente de trabalho. É o caso das doenças profissionais ou do trabalho, entre outras.

Importante destacar, contudo, que a letra “d” do §1º do art. 20 da Lei 8213/91 estipula que não são consideradas como doença do trabalho, e consequentemente não gerarão o direito à estabilidade acidentária “a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”.

Endemia é o termo utilizado para uma doença que se manifesta frequentemente em uma determinada região. Quando esta doença se torna um surto em diversas regiões, a chamamos de epidemia. Já quando essa doença atinge uma escala global, a chamamos de pandemia24.

O surto que vivemos atualmente se trata de uma pandemia, tendo em vista o aspecto global da contaminação. Assim, por uma interpretação literal, a letra “d” do §1º do art. 20 da Lei 8213/91, ao se referir à “endemia” não poderia ser aplicado à “pandemia” atual. Todavia, entendemos que nesse caso deve-se utilizar da analogia, a fim de possibilitar a aplicação da referida norma ao caso atualmente vivenciado.

Entendemos que quando o legislador escolheu trazer a exclusão da endemia como doença ocupacional havia o interesse de se retirar da responsabilidade do empregador o encargo de uma doença que não se relaciona, em regra, com o trabalho ou com a forma com que esse é exercido. A título de exemplo podemos citar a dengue no interior de São Paulo. Tal doença é adquirida pela picada do aedes aegypti, mosquito transmissor, e portanto, pode ser adquirido em qualquer local (em casa, no trabalho, no mercado, etc). Diante disso, em regra, quando um empregado se contamina, não há a configuração da doença do trabalho, a não ser que se comprove que seu contágio resultou da natureza do trabalho (nexo causal).

O COVID-19, por sua vez, possui transmissão comunitária, o que redunda na mesma lógica exposta acima sobre a dengue. Há possibilidade de um indivíduo se contaminar em diversos lugares (no supermercado, no transporte público, no parque, no trabalho, etc.). Diante de tal fato, entende-se que a excludente prevista na letra “d” do §1º do art. 20 da Lei 8213/91 deve também se aplicar a atual pandemia por analogia.

Portanto, em regra, entendemos que não há direito à estabilidade aos empregados que forem afastados em virtude da contaminação do COVID-19, tendo em vista que tal doença poderia ser enquadrada na exceção da letra “d” do supracitado art. 20 da lei 8213/91.

Contudo, os profissionais e empregados contaminados podem se utilizar da exceção trazida no fim da letra “d” a qual prevê que se enquadraria como doença do trabalho a doença endêmica adquirida caso haja “comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”.

A questão polêmica nesse caso repousa no ônus da prova, tendo em vista que a referida normativa traz a necessidade de comprovação do nexo causal entre a doença e o contato direito determinado pela natureza do trabalho. Isso se dá pois a COVID-19 pode ser adquirida em qualquer local público, como mercados, ônibus, hospitais, etc.

No caso dos profissionais da saúde que atuam em combate direto á pandemia, entendemos ser necessária a presunção do nexo causal entre o contágio do COVID-19 e a atividade em hospitais e locais de saúde, haja vista a distribuição do ônus da prova ao empregado resultar em grande dificuldade técnica.

Por outro lado, a presunção não seria estendida a outras funções, mesmo às que são consideradas essenciais25, como caixas de supermercado, frentistas, farmacêuticos, tendo em vista que o risco de contágio nessas atividades, regra geral, é menor26. Assim, nesses casos, para que haja o direito à estabilidade haverá de ter a comprovação do nexo causal, ônus do empregado.

8.3.2. Da previsão contida no art. 29 da MP 927/2020

A MP 927/2020 previa em seu art. 29 que “os casos de contaminação pelo coronavírus (COVID-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal”.

Assim, a simples contaminação por COVID-19 e a necessidade de afastamento da prestação de serviços para recuperação não geraria, por si só, o direito à estabilidade, tendo em vista que há a necessidade de se constatar que houve nexo causal entre o contágio e a atividade prestada, o qual não será presumido.

Segundo entendimento contido na Nota Técnica sobre a Medida Provisória nº 927/2020 do MPT27, do qual partilhamos, essa redução prevista no art. 29 da MP 927 poderia prejudicar principalmente profissionais da saúde, já que teriam o ônus de comprovar a origem exata da fonte de contaminação pelo coronavírus, mesmo que estejam diariamente expostos a esse risco em seu ambiente de trabalho.

8.3.3. A decisão do supremo: suspensão da eficácia do art. 29 da MP 927/2020

Em recente decisão28, o Plenário do STF em sessão ​realizada por videoconferência no dia 29/04/2020, suspendeu a eficácia de dois dispositivos da Medida Provisória (MP) 927/2020, dentre eles o art. 29 que não considerava como doença ocupacional os casos de contaminação de trabalhadores pelo coronavírus.

Diante da referida decisão, entendemos ser possível a presunção do nexo causal entre a doença e a atividade do profissional de saúde, o qual lida diariamente com pacientes contaminados ou com suspeita de contaminação. Assim, a infecção dos profissionais da saúde configura acidente de trabalho equiparado na condição de doença ocupacional, nos termos do art. 20 da Lei 8.213/1991, podendo redundar no direito à estabilidade.

Portanto, com a suspensão do art. 29 da MP 927, volta-se a lógica da regra geral, exposta no item 8.3.1.

8.3.4. COVID-19 – doença ocupacional – benefício acidentário

Os benefícios concedidos pelo RGPS são caracterizados como acidentários se a causa motivadora for acidente do trabalho típico, por equiparação ou doença profissional ou do trabalho.

A caracterização da COVID-19 como doença do trabalho para os empregados da área de saúde vai impactar diretamente na concessão dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e pensão por morte. Estes serão concedidos, então, na modalidade acidentária.

O reconhecimento da COVID-19 como doença ocupacional e, consequentemente, como acidente do trabalho, poderá ser feito pelo próprio empregador que deverá comunicá-lo à previdência social até o primeiro dia útil seguinte a sua ocorrência29.

No entanto, ainda que não haja o reconhecimento por parte do empregador, a perícia médica do INSS poderá, entender pela natureza acidentária da incapacidade do segurado, quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID).

Mas, é importante registrar que a caracterização da natureza acidentária do benefício somente se dá, nos termos da lei, para os segurados empregados, empregados domésticos, trabalhadores avulsos e segurados especiais.

Daí, se conclui que se se tratar de contribuinte individual não haverá a concessão de benefícios de natureza acidentária. Os médicos residentes, então, ainda que afastados em face da contaminação pelo covid-19 não terão configurada a doença como acidente do trabalho. Terão, se preenchidos os requisitos, benefícios de natureza não acidentária.

Mas, vem a indagação: quais as consequências de obter um benefício de natureza acidentária pelo segurado da previdência social?

I) Isenção de carência mínima de contribuições para benefícios decorrentes de acidente

O auxílio-doença é um benefício devido ao segurado do RGPS que, após cumprida a carência mínima de 12 contribuições mensais, ficar incapacitado para o trabalho por mais de 15 dias consecutivos.

A carência é afastada quando a causa dessa incapacidade temporária for decorrente de acidente de qualquer natureza ou doenças graves listadas por Portaria dos Ministérios da Saúde e da Economia30.

Assim, tem-se que:

a) se o empregado contaminado pelo coronavírus for afastado do trabalho e a COVID-19 for enquadrada como doença ocupacional, mesmo não tendo o segurado 12 contribuições, terá ele direito ao benefício;

b) se o empregado não tiver a caracterização da COVID-19 como doença ocupacional e for afastado por mais de 15 dias consecutivos do trabalho, somente terá direito ao auxílio-doença se já tiver cumprido a carência mínima de 12 contribuições à previdência social;

c) no caso dos contribuintes individuais (p.e. médico residente), o auxílio-doença vai exigir o cumprimento mínimo de carência porque não pode ter caracterizado seu afastamento por acidente de trabalho.

II) Depósito do FGTS

O empregador deve efetuar o depósito do FGTS para o empregado que estiver em gozo de auxílio-doença acidentário, por força do disposto no art. 15 da Lei 8036/90.

Essa obrigação não ocorre quando o benefício for caracterizado como não decorrente de acidente do trabalho.

Assim, se o empregado da área de saúde tiver reconhecida a COVID-19 como doença ocupacional e for, por isso, afastado do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, terá direito de receber auxílio-doença acidentário e ver depositado regularmente as verbas de FGTS.

III) Estabilidade do empregado acidentado

A importância da caracterização da COVID-19 como doença ocupacional leva ao direito do empregado, após o encerramento do auxílio-doença acidentário, à manutenção do contrato de trabalho por 12 meses, nos termos do art. 118 da Lei 8213/91.

Acresce-se à informação de que essa estabilidade atinge, inclusive, os contratos de trabalho por prazo determinado, nos termos da súmula 378 do TST31.

Por outro lado, os empregados que prestam serviços aos estabelecimentos de saúde, se afastados por mais de 15 dias consecutivos e ficarem em gozo de auxílio-doença não acidentário, poderão ser demitidos logo após a cessação do benefício previdenciário, vez que não estarão amparados pela estabilidade provisória acima referida.

IV) Pensão por morte pela COVID-19 – doença ocupacional

A pensão por morte é o benefício concedido ao conjunto de dependentes do segurado do RGPS que falecer, aposentado ou não.

O interessante para nossa discussão é como se dá o cálculo desse benefício quando o segurado falece ainda em atividade.

A pensão por morte de um segurado não aposentado tem como base de cálculo o valor da aposentadoria por incapacidade permanente32 a que ele teria direito na data do óbito.

O valor da pensão por morte, nos termos do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019, corresponde a uma cota de 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por incapacidade permanente na data de seu óbito, acrescida de 10% por dependente.

Número de dependentes

Acréscimo à cota de 50%

Percentual da pensão por morte

01

10%

60%

02

20%

70%

03

30%

80%

04

40%

90%

05 ou mais

50%

100%

A causa da morte, se acidentária ou não, vai influir no valor da pensão. Vejamos.

O valor inicial da aposentadoria por incapacidade permanente não decorrente de acidente do trabalho corresponderá a:

60% da média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência;

com acréscimo de 2% para cada ano que exceder o tempo de 20 (vinte anos) de contribuição, no caso de homens e o tempo de 15 (quinze anos), no de mulheres.

Já o valor da aposentadoria por incapacidade permanente decorrente de acidente do trabalho corresponderá a:

100% da média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência33.

O empregado que falecer em razão da COVID-19, reconhecida como doença ocupacional, instituirá pensão por morte aos seus dependentes, de natureza acidentária (código B92). A renda mensal inicial do benefício terá como base de cálculo de 100% da média de seus salários de contribuição.

Já se a COVID-19 não for reconhecida como doença do trabalho, a pensão por morte do dependente terá seu valor inicial calculado, partindo-se de 60% da média dos salários de contribuição do segurado.

Para ficar bem entendido, vamos supor que 02 profissionais da área de saúde faleçam vítimas da COVID-19, deixando, ambos, apenas um dependente. Calculada a média das contribuições dos segurados encontrou-se o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para ambos. Um deles teve reconhecida a COVID-19 como doença ocupacional e o outro, não.

Nesse exemplo, o primeiro vai instituir uma pensão por morte acidentária correspondente a R$ 1.800,00 (60% do valor de 100% da média dos salários de contribuição). Já o outro segurado, instituirá uma pensão por morte não acidentária que corresponderá a R$1.080,00 (60% do valor de 60% da média dos salários de contribuição).

Perceba, portanto, a importância de enquadrar os profissionais da saúde na exceção trazida letra “d” do §1º do art. 20 da Lei 8213/91 que prevê como doença do trabalho a doença endêmica adquirida caso haja “comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”.

9. Conclusão

Diante de todo o exposto, percebe-se que a pandemia causada pelo coronavírus impactou severamente a vida dos trabalhadores, principalmente dos que exercem suas atividades na área de saúde.

Em decorrência disso, os profissionais que atuam com o direito do Trabalho e o direito Previdenciário foram instigados a pensar em novos caminhos, tendo em vista a crescente demanda por respostas às situações práticas que a realidade pandêmica causou.

Em meio às constantes mudanças que estamos vivendo, é interessante frisar que existem diversas questões polêmicas para as quais existe mais de um caminho interpretativo que pode ser adotado, dependendo do direito tutelável que se prioriza.

Sobre os diversos assuntos versados ao longo deste artigo, chegamos às seguintes considerações:

i) No tocante ao afastamento dos empregados integrantes de grupos de risco, deve ser alcançado um equilíbrio entre o direito à saúde individual e à saúde coletiva. Nesse caso, se possível, deve haver o remanejamento do trabalhador que integra grupos de risco para setor com menos risco de contágio da COVID-19. Contudo, se essa alteração não se mostrar possível pelo número reduzido de profissionais da saúde ou pela especialização exigida, o afastamento seria inviável diante do risco causado à saúde pública;

ii) Acerca das modificações promovidas na jornada dos profissionais da saúde, é válido ressaltar que a MP nº 927/2020 criou hipótese de trabalho em jornada 12×12 com escala de 12 horas de trabalho e 12 horas de descanso sucessivamente. Essa nova jornada pode ser prejudicial à saúde desses profissionais. No entanto, é válido destacar que, em análise sumária da MP nº 927/2020, o STF manteve intacta a redação do dispositivo que versa sobre essa nova modalidade de jornada;

iii) Sobre a possibilidade de suspensão das férias ou licenças dos profissionais da saúde, entendemos que a medida somente se justifica enquanto perdurar a hipótese de força maior em decorrência do estado de calamidade da emergência do coronavírus. Além disso, por se tratar de hipótese de suspensão das férias, esse empregado terá direito de gozar o período restante de suas férias findo o estado de calamidade pública.

iv) No tocante à tutela do meio ambiente de trabalho durante a pandemia, é importante ressaltar que a previsão na MP nº 927/2020 de atuação meramente orientadora dos auditores-fiscais do trabalho viola a garantia de proteção dos trabalhadores de riscos de contaminação. Felizmente, o Plenário do STF, em análise liminar em controle concentrado de constitucionalidade, suspendeu a eficácia desse dispositivo da MP nº 927/2020, permitindo a aplicação de multas pela fiscalização do trabalho caso constatada alguma irregularidade;

v) No que concerne à suspensão temporária do contrato de trabalho ou a redução de salários e de jornadas de profissionais, entendemos que a MP nº 936/2020 pode ser estendida para esses trabalhadores, uma vez que a norma não os excluiu de sua aplicação. Em adição, entendemos mais favorável ao empregado a suspensão do contrato ou redução de jornada temporária se comparado com a possível rescisão contratual.

vi) Acerca da possibilidade de considerar a COVID-19 como doença ocupacional, entendemos que, diante dos riscos a que se expõem e pela maior probabilidade de adquirir a COVID-19 durante o trabalho, deve haver presunção do nexo causal para considerar a contaminação dos profissionais da saúde como doença ocupacional. Nesse sentido, o próprio STF em análise cautelar em controle concentrado de constitucionalidade, suspendeu o art. 29 da MP nº 927/2020 que exigia a prova do nexo causal entre a contaminação por COVID-19 e seu desenvolvimento durante o trabalho.

Observa-se o íntimo embate entre direito individual à saúde e direito coletivo à saúde. E, nesse sentido, reitera-se a posição adotada pelos autores no sentido de, sempre quando possível, se buscar o sopesamento, o equilíbrio, entre ambos, com o objetivo de não excluir completamente a aplicação de direitos fundamentais nos casos práticos.

Após todas as considerações feitas no presente artigo, conclui-se que ainda existem diversos posicionamentos divergentes, não se podendo afirmar a existência de respostas imutáveis ou até majoritárias, havendo amplo campo para estudos e questionamentos.

REFERÊNCIAS

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CORREIA, Henrique (et. al.). CLT Comparada com a Reforma Trabalhista. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e OJs do TST comentadas e organizadas por assunto. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

BRASIL, Presidência da República. Medida Provisória nº 927 de 22 de março de 2020. Dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), e dá outras providências. Disponível em: < _______. Presidência da República. Medida Provisória 936 de 1º de abril de 2020. Institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dá outras providências. Disponível em:< _______, Ministério Público do Trabalho. Pandemia COVID-19: veja as notas técnicas, recomendações e a atuação do MPT nos estados. Disponível em: <_______. Supremo Tribunal Federal (STF). Relator Ministro Ricardo Lewandowski. ADI 6.363. Decisão cautelar. Diário Oficial da União, Brasília, 2020. Publicação: 06/04/2020.

_______. Supremo Tribunal Federal (STF). Ministro relator: Marco Aurélio. ADI6344. Decisão liminar suspende eficácia art. 29 e 31 da MP 927/2020. Diário Oficial da União, Brasília, 2020. Publicação 29/04/2020.

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1  Dentre as portarias elaboradas nesse período ressaltam-se algumas do Ministério da Saúde: Portarias 580 de 27 de março de 2020 e 356 de 20 de março de 2020 e a Portaria 337 de 24 de março de 2020 do Ministério da Cidadania.

2  BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho (TRT) 15º região. Vara do trabalho de Barretos. Decisão liminar. ACC 0010547-29.2020.5.15.0011. Publicação: 13/04/2020.

3  Como determinado em decisão: trabalhadoras em condições de gestantes e lactantes; todos os trabalhadores e trabalhadoras que já tenham completado sessenta anos de idade, comprovada ou presumidamente, sejam hipertensos, doentes renais, asmáticos, ou portadores de outras deficiências respiratórias, ou ainda de outras doenças consideradas de natureza crônica, ou de qualquer outra natureza, que notoriamente se enquadre no chamado “grupo de risco”. TRT 15º região. Vara do trabalho de Barretos. ACC 0010547-29.2020.5.15.0011. Publicação: 13/04/2020.

4  BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho (TRT) 15º região. Desembargador: Orlando Amâncio Taveira. Decisão liminar. MS n° 0006203-38.2020.5.15.0000. Publicação: 21/04/2020.

5  CARNEIRO, Luiz. Tema: A atuação do MPT durante a COVID-19. Palestra In: Seminário online PJE Aprovação: atualização em direito do trabalho e processo do trabalho em tempos de pandemia. 01 a 04 de junho. Disponível em: < 6  CFM, Conselho Federal de Medicina. Telemedicina: CFM reconhece possibilidade de atendimento médico a distância durante o combate à COVID-19. Disponível em: <https://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=28636:2020-03-19-23-35-42&catid=3>. Acesso em: 27 mai 2020.

7  MIZIARA, Raphael. Tema: A posição dos tribunais em relação à COVID-19. Palestra In: Seminário online PJE Aprovação: atualização em direito do trabalho e processo do trabalho em tempos de pandemia. 01 a 04 de junho. Disponível em: < 8  CASSAR, Vólia Bomfim. Tema: Tema: Pontos polêmicos da legislação emergencial x pandemia coronavírus. In: Seminário online PJE Aprovação: atualização em direito do trabalho e processo do trabalho em tempos de pandemia. 01 a 04 de junho. Disponível em: < 9  FERNANDES, Felipe. Tema: Impactos da pandemia nas relações trabalhistas da administração pública . Palestra In: Seminário online PJE Aprovação: atualização em direito do trabalho e processo do trabalho em tempos de pandemia. 01 a 04 de junho. Disponível em: < 10  CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho. 5 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2019.

11 BRASIL, Presidência da República. Medida Provisória nº 927 de 22 de março de 2020. Dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), e dá outras providências. Disponível em: < 12  BRASIL, Ministério Público do Trabalho. Pandemia COVID-19: veja as notas técnicas, recomendações e a atuação do MPT nos estados. Disponível em: <13  Nesse sentido, foram apreciadas as seguintes Ações Diretas de Inconstitucionalidade: a) ADI 6.342, pelo PDT; b) ADI 6.344 pelo Partido Rede Sustentabilidade;  c) ADI 6.346 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos;  d) ADI 6.348 pelo PSB;  e) ADI 6.349 pelo PSOL, PT e PCdoB; f) ADI 6.352 pelo Partido Solidariedade; g) ADI 6.354 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria. 

14  BRASIL, Presidência da República. Medida Provisória nº 927 de 22 de março de 2020. Dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), e dá outras providências. Disponível em: < 15  CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho. 5 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2019.

16  CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho. 5 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2019.

17  FERRIANI, Luciana de Paula Assis. Direito de resistência e desobediência civil. In Migalhas. Disponível em: < 18  CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho. 5 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2019.

19  _______, Presidência da República. Medida Provisória 936 de 1º de abril de 2020. Institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dá outras providências. Disponível em:< 20  _______. Supremo Tribunal Federal (STF). Relator Ministro Ricardo Lewandowski. ADI 6.363. Decisão cautelar. Diário Oficial da União, Brasília, 2020. Publicação 06/04/2020.

21  BRASIL, Ministério Público do Trabalho. Pandemia COVID-19: veja as notas técnicas, recomendações e a atuação do MPT nos estados. Disponível em: <22  TINOCO, Pedro. Pagamento para funcionário em casa não pode gerar contribuição patronal. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-16/pedro-tinoco-contribuicao-previdenciaria-patronal-covid-19>. Acesso em: 30 mai 2020.

23  BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça (STJ). Ministro relator: Mauro Campbell Marques. REsp 1230957/RS. Decisão. Diário Oficial da União, Brasília, 2020. Primeira Seção. Julgamento: 26/02/2014. Publicação: 18/03/2014.

24  UNIFESP, Governo de São Paulo. Telesaúde. Disponível em: <25  As atividades consideradas como essenciais encontram-se previstas na Lei 7782/1989, a qual sofreu alterações atuais pela Lei nº 13.903, de 2019.

26  Segundo estudo desenvolvido pela UFRJ, o risco de contaminação é maior nas áreas de saúde, sendo os técnicos em saúde bucal os que enfrentam maior risco. Por sua vez, os profissionais do comércio e operadores de caixa possuem risco considerável, mas em medida menor. Atente-se, contudo para o setor de transporte que possui risco alto de contaminação. Agência Brasil. Disponível em: <27   BRASIL, Ministério Público do Trabalho. Pandemia COVID-19: veja as notas técnicas, recomendações e a atuação do MPT nos estados. Disponível em: <28  BRASIL, Supremo Tribunal Federal (STF). Ministro relator: Marco Aurélio. ADI6344. Decisão liminar suspende eficácia art. 29 e 31 da MP 927/2020. Diário Oficial da União, Brasília, 2020. Publicação 29/04/2020.

29  Lei 8213/91, art. 23. Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.

30  Lei 8213/91, art. 151.  Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.  

31  Sumula 378, TST (…) II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

32  Nova denominação da aposentadoria por invalidez após a reforma previdenciária de 2019.

33  MENEZES, Adriana. Direito Previdenciário. 8 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2020.

3 de agosto de 2020

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